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01 01 2021

Laura Musa: "Cuando el Estado no da respuestas serias, la sociedad tiende a darlas desproporcionadas"


Autor: Esteban Lo Presti









Cada vez que se produce un hecho de inseguridad o un delito violento, incluya o no a menores, se plantea discursivamente la discusión entre las posiciones abolicionistas y las posiciones punitivistas. A raiz de un suceso reciente, volvimos a entrevistar a Laura Musa, especialista en derechos de infancia y Directora de Fundación SUR Argentina. 


El mantenimiento de la Ley 22.278 de la dictadura de Videla es uno de los grandes incumplimientos de la democracia. ¿Qué motivos hay para que aun hoy, después de más de 25 años, no se cuente con una herramienta superadora para reemplazarla?

Pretendemos identificar, en primer lugar, la situación actual de la cuestión penal juvenil, plantear nuestras hipótesis de porqué no solo no se avanzó, sino que ha habido en estos últimos años una regresión que teóricamente era impensable: cada vez más tanto la izquierda como los grupos que hacen del populismo sin derechos su razón política, sostienen con más fervor militante, la ideología que sostiene la Ley Videla de 1978 con reformas de 1980 hoy vigente. Y proponer una urgente reforma legal tal como nos ordenan los tratados de DDHH incorporados a la Constitución.

Como viene sucediendo desde hace más de 30 años, solo algunos delitos graves al azar, real o presuntamente cometidos por adolescentes que no han cumplido los 16 años, disparan un intenso, confuso y esporádico debate en los medios de comunicación. Y casi nunca, asumido seriamente por los decisores políticos.

No es el caso de los mayores de 16 a 18 años, que, por imputables según el decreto de la dictadura 22.278 de 1980, son tratados como adultos, aunque sin sus garantías procesales. Doce sentencias de reclusión perpetua, entre 1997 y 2002, que han provocado la condena firme de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y penas elevadísimas que continúan hasta hoy, explican la ausencia de alarma social por esta franja de 16 a 18 años.

Paradójicamente, el debate fuerte lo provocan los “inimputables” menores de 16 años que, a pesar de que normativamente no pueden ser procesados como los adultos, en los hechos y selectivamente son tratados mucho peor.

Al fin de cuentas resultan el único colectivo de seres humanos privados de libertad sin imputación y sin debido proceso en la República Argentina. Un número vago pero que gira en torno a los 400 se encuentra hoy efectivamente privado de libertad y cada vez más vergonzantemente escondidos por las autoridades responsables por su detención.

Si en los mayores de 16 años el problema real se encuentra en la barbarie de las penas que nos han llevado a ser el país más atrasado y más brutal en la materia en toda América Latina, en los menores de 16 el problema es doble. De un lado la privación de libertad sin debido proceso y, del otro, su creciente utilización por la criminalidad adulta debido a que su carácter de “inimputables” no les evita la privación de libertad sino la ausencia de las garantías más elementales.

La fuga del adolescente o la presencia de un buen abogado, suelen subsanar a posteriori estos “inconvenientes”, cuando se trata de adolescentes vinculados a alguna forma de criminalidad organizada.

 A los otros, en términos de García Méndez, la crueldad bondadosa de la hipócrita discrecionalidad tutelar los priva de libertad para “protegerlos”, como no lo podría hacer a ningunos de nosotros, el mundo adulto, porque para nosotros sí existen las garantías constitucionales

¿Por qué los jueces de menores pidieron a la CAL (organismos que usurpó el Congreso en 1976) que la edad para ser penalmente imputable estuviera en 16 años, la más elevada del continente?

¿Podemos pensar que estos actores tenían una búsqueda antipunitivista? De ninguna manera. La ya mítica edad de imputabilidad en los 16 años esconde la más eficiente herramienta de control social represivo para las personas menores de edad, porque el verdadero poder de los jueces de menores no descansa en la capacidad de procesar a los menores de edad como imputables, sino en la posibilidad de decidir, sin ninguna garantía procesal, el destino de las personas menores no punibles.

Ampliar el ámbito de discrecionalidad fue una de las banderas por las que luchó incansablemente la corporación judicial de menores, porque esto implicó una capacidad de control total sin cuestionamientos sobre un universo amplio de jóvenes de los sectores más vulnerables de la sociedad, lo que significó una ampliación del poder real de los jueces y asesores de menores. Si la historia del control social de la infancia y adolescencia la Argentina está íntimamente ligada a la historia de la institución judicial de menores, la discrecionalidad aparece como la variable más fiel para medir el nivel de poder de los jueces de menores.

Es por estas complejas razones que necesitamos un sistema penal juvenil (como el que tienen todos los países de América Latina) entre los 14 y 18 años. Un sistema con las garantías del debido proceso y, tal como lo dispone la Convención Internacional de los Derechos del Niño, con medidas de privación de libertad para los delitos más graves, como último recurso y por el menor tiempo posible.

Con una estrategia que ha garantizado el inmovilismo hasta ahora, grupos que se autoperciben como progresistas, generalmente nostálgicos de la “década ganada”, han etiquetado y denunciado como “baja de edad de la imputabilidad” cualquier intento serio de aprobar un verdadero Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil.

Desde 1983 hasta la actualidad, ¿hubo proyectos?

Si. La media sanción unánime por el Senado fue un excelente Proyecto de Responsabilidad Penal Juvenil, que fracasó ante un movimiento “multipartidario” de contrarreforma que bloqueó cualquier posibilidad de tratamiento legislativo en la Cámara de Diputados durante el año 2010. Dicho proyecto disponía la creación de un Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil entre los 14 a los 18 años, que establecía todas las garantías del debido proceso restringía el uso de la privación de libertad solo para una serie de delitos graves taxativamente estipulados. Así, el máximo de privación de libertad para la franja de 14 y 15 años era de tres años y para la franja de 16 y 17, años 5 años, y puede llegar a un máximo de 8 años cuando se tratare de concurso real de dos o más de los delitos graves que habilitaban la privación de libertad. Una reacción “progresista” de tipo transversal donde la voz cantante fue tomada por las diputadas Diana Conti (Frente para la Victoria) y Margarita Stolbizer (GEN), dos diputadas profundamente enfrentadas en el plano político general pero unidas emblemáticamente frente al tratamiento de la cuestión penal juvenil, hizo naufragar la aprobación de la media sanción de senadores lo que envió el proyecto a una vía muerta que motivo su archivamiento y clausuró, hasta hoy, cualquier posibilidad sería de discusión.

Cada vez que se produce un hecho de inseguridad, un delito violento, incluya o no a menores, se plantea discursivamente la discusión entre las posiciones abolicionistas y las posiciones punitivistas. Esta discusión suele ser extrema, sin puntos de acuerdos o de contacto. 

En estos días, por las mismas razones de siempre, y con las mismas confusiones a raíz de un hecho terriblemente violento cometido presuntamente por un adolescente de 15 años, estamos inmersos una vez más en un debate de una pobreza inusual para la importancia del tema, donde las consignas huecas no proponen salidas.

Las tentaciones de “atajos innovadores” están a la orden del día y más fuertes que nunca.

Todo lo abandonado en la región por injusto o por inútil (o por ambas cosas) se nos aparece como opción preferencial y sobre todo como panacea.

No se convoca al trabajo paciente y continuado, sino la fórmula mágica.

Cada tanto aparecen proyectos que solo maquillan la ley Videla y por las mismas razones planteadas en 1978: una vuelta a la vieja teoría del discernimiento, dejando en profesionales no jurídicos la decisión de la imputabilidad o la utilización selectiva de algunos tipos penales para declararlos imputables, sin renunciar eso sí a la privación de libertad sin debido proceso como forma de “protección” para aquellos que continúen siendo “inimputables”.

El contexto de la profunda crisis actual de la seguridad y la pretensión de establecer consensos por aclamación justamente allí donde nuestra Constitución los prohíbe (art. 39) auguraron frente a un proyecto fallido del poder Ejecutivo en el año 2018, el único resultado que parecía hasta hace poco imposible: empeorar la ya caótica situación preexistente.

La política bajo estas condiciones deberá constituirse en un filtro de racionalidad. Toda América Latina derogó sus leyes de tipo tutelar sin derechos, como la que rige aquí, al aprobar la Convención sobre Derechos del Niño, hace 30 años. Yen sucesivas reformas legales, hoy, con diversa calidad en su ejecución, ninguna persona, queda al margen del debido proceso constitucional por el solo hecho de ser menor de edad.

El Pacto de la Modernidad, al que luego se incorporaron las mujeres y las minorías mediante sus luchas, aún excluye a los menores de edad.

¿Hay espacio para un camino intermedio del abolicionismo y el garantismo? ¿Cuál podría ser dicho camino?

Es paradójico que quienes se perciben como progresistas, nucleados en la consigna “No a la Baja”, no convoquen a la derogación, por inconstitucional de la Ley 22.278, sino que se abrazan a su permanencia, bajo otra consigna: “Ningún pibe nace chorro”. Es interesante que puedan pensar que sin el “obstáculo” de una ley que procese democráticamente el delito juvenil, serán la piedad y voluntarismo los que los aleje de su responsabilidad frente a hechos disvaliosos, y no un sistema que los responsabilice como adolescentes, sujetos de derechos, articule las defensas técnicas y dicte una sentencia acorde con su edad, en general sin privación de libertad o acotada en casos de delitos de homicidio o violación.

Desde la aprobación de la CIDN (Convención Internacional de los Derechos del Niño), una buena Ley Penal Juvenil no está sometida a opiniones arbitrarias, o meramente subjetivas y discrecionales. En este sentido, se podría decir que parte del proceso de positivización de los derechos humanos de los menores de 18 años, tal como lo establece la CIDN en sus arts. 37 y 40 que opta claramente por un sistema de responsabilidad penal específica, y abandona, tanto un modelo tutelar, cuanto un modelo de plena imputabilidad equiparado al de los adultos. Varios son los componentes objetivos de una buena ley de este tipo en prácticamente todos los países del mundo que, como Argentina, han ratificado la CIDN. Componentes que involucran a los tres poderes del Estado.

En primer lugar, vinculado explícitamente a la competencia y responsabilidad del Poder Legislativo, se trata de incorporar los principios de la Convención y de las garantías constitucionales de carácter universal que deben regir para todos los habitantes de un país sin ningún tipo de excepción como condición necesaria, aunque no suficiente para una buena ley. Se trata, en todo caso, como tema central en este ámbito, de prever normativamente las sanciones penales (muy particularmente la privación de libertad) como medida excepcional, último recurso y por el menor tiempo posible (art 37 inc. b de la CIDN). La idea en todo caso reside en la previsión normativa de utilizar las sanciones penales como la respuesta más seria del Estado a los delitos graves que cometen los adolescentes y no como una especie de política social reforzada para los adolescentes pobres de las periferias urbanas. En segundo lugar, y como obligación básica del Poder Ejecutivo surge la responsabilidad de establecer medidas alternativas a la privación de libertad para aquellos delitos que, sin ser graves ni banales exigen una respuesta del estado, que de ningún modo implican la utilización de la medida de privación de libertad.

Es bueno y útil recordar aquí, que cuando el Estado no da respuestas serias, la sociedad tiende a dar respuestas no solo desproporcionadas sino también brutales. En tercer lugar, y téngase en cuenta que esta condición en algunos países se ubica en el área del Poder Ejecutivo y en otras del Poder Judicial, se trata de establecer una defensa pública fuerte, independiente y sin crisis de identidad. Una defensa que se constituya en condición real de efectivo cumplimiento de las garantías establecidas en el plano normativo. Por último, y como cuarta condición, se trata de la existencia de un Poder Judicial dispuesto a interpretar con seriedad el tipo de normas a las que más arriba se ha hecho mención.

Cuando se habla de modificar el régimen penal juvenil el principal planteo que se hace es el de la baja de la edad de punibilidad, como si solo ese fuese el aspecto a considerar. ¿Cuáles serían en concreto las otras aristas que se deberían contemplar? ¿Por qué siempre se reduce solo al tema de la edad?

Las peculiaridades de los argumentos desarrollados en torno a la resistencia a establecer un régimen penal juvenil, exactamente en los términos en que este existe en todos los países de América Latina. Resulta por lo menos llamativo que no obstante aquello que normativamente dispone y además la práctica confirma, la ley peronista de 1954, se haya convertido 26 años después en Régimen Penal de la Minoridad de la dictadura. Resulta por lo menos curioso que la resistencia a su derogación se haya organizado desde posiciones que se pretenden progresistas. Un ejemplo, por otra parte, del hecho de que hoy muchos conceptos (entre ellos el de progresista) se han vuelto cáscaras vacías sin el menor significado. Un progresismo por sobre todas las cosas corporativo y superficial que no consigue enfrentar con rigurosidad la cuestión de la responsabilidad a la que volvemos una y otra vez .Defiende esta pseudo progresía: La plena imputabilidad de los mayores de 16 años( como si fueran adultos) y la total discrecionalidad, que incluye la efectiva privación de libertad sin el menor atisbo de debido proceso de los menores de 16 años, jurídicamente inimputables y además no punibles, es la realidad efectivamente defendida por el variopinto conglomerado de resistencia a la derogación del mencionado decreto. ¿Qué existe de atractivo en una solución como la que contiene este decreto que lleva 38 años de vigencia? ¿Qué explica su absurda permanencia? El interrogante adquiere aquí una dimensión especial en la medida en que no son precisamente los sectores más explícitamente conservadores y represivos los que se sitúan en la primera línea de defensa de este adefesio jurídico, que flagrantemente viola todos los compromisos internacionales que el país ha suscripto en la materia. En otras palabras, ¿por qué la derecha más recalcitrante no aparece en la primera línea de defensa del proyecto de la dictadura? La respuesta es simple y sencilla: Porque no le hace falta, porque esa tarea la asume ese extraño fenómeno denominado progresismo argentino. Los argumentos se organizan, curiosamente, en torno a la ignorancia deliberada del estado real de situación efectivamente existente de los menores de 16 años. Ello, tanto desde el punto de vista normativo, cuanto desde el punto de vista fáctico. El absurdo argumento que afirma que establecer una responsabilidad penal específica de los adolescentes constituye una violación al principio de no regresividad es la falacia central sobre la que se asienta este razonamiento. Nada hay, por el contrario, más progresivo en materia de DDHH que establecer un régimen de responsabilidad penal adolescente entre los 14 y los 18 años (recuérdese que en Brasil esta responsabilidad comienza a los 12 años y en el Uruguay a los 13). No solo porque en el caso argentino implicaría elevar la imputabilidad penal de los 16 actuales a los 18, sino porque además permitiría el debido proceso para los menores de 16, al abandonar el uso discrecional de la privación de libertad como forma bastarda de política social tal como hoy se propone y se aplica. En la práctica, téngase presente que bajo el régimen jurídico vigente un número impreciso–porque sistemáticamente se ocultan desde hace mucho tiempo las cifras oficiales–pero significativo, de menores de 16 años privados secreta y clandestinamente de libertad constituyen el único colectivo de seres humanos detenidos sin el menor atisbo de debido proceso legal en la República Argentina. En este punto y en la peor de sus acepciones, podría decirse que hace muchos años existe una “política de Estado” en la materia, una política que estableció una asombrosa continuidad no obstante el cambio de gobierno en diciembre de 2015.

Dado que se cumple en estos días un año del mandato de la presidencia de Alberto Fernández, ¿se puede hacer un balance desde la perspectiva de los derechos de los niños y adolescentes? ¿Hubo avances o retrocesos en ese sentido?

Una reflexión final sobre el estado de los derechos de la infancia a un año de una nueva gestión podría sintetizarse en puras deudas.

Los Organismos de Protección creados por la Ley de Protección Integral de derechos de infancia, no están cumpliendo, en su enorme mayoría, con su misión de prevenir o restaurar los derechos vulnerados. Un simple repaso de los datos de pobreza entre los menores de 18 años, nos dá la brutal respuesta. Con escuelas cerradas, servicios sanitarios limitados, sin acceso a vivienda digna, con un sistema penal sin ninguna garantía, es el reino de la discrecionalidad administrativa, además de la judicial.

En el campo, no de la ejecución aún, pero sí de la ampliación de derechos, celebramos la lucha de las mujeres y la sociedad que acompaña, en su camino a la sanción de una ley que legalice la práctica del Aborto. Y nuevamente aquí, esa genuina progresía, entregó como primera moneda de cambio para sumar votos en el Senado, a las adolescentes ya embarazadas de entre 13 a 16 años. En una ley para ampliar derechos, vuelve a restringirles la capacidad a las chicas menores de 16 para decidir sobre su propio cuerpo, deberán contar con el asentimiento padres, o responsable adulto y si no logran el asentimiento esas adolescentes tendrán que pedir venia al juez. Se argumenta que ya tenían esa capacidad limitada regresivamente por el nuevo Código Civil, por supuesto que sí, de igual modo que el código penal actualmente penaliza el aborto o el mismo código civil dice que la vida comienza con la concepción, pero ¿no es qué se trata de ampliar derechos de todas las mujeres? o nuevamente, por ser menores de edad, quedan relegadas a lo ya legislado.

Es curioso e injusto porque el argumento más usado en la campaña por el aborto legal, es la cantidad de adolescentes que transitan embarazos no deseados y no pueden acceder a una interrupción legal, sin embargo para el mundo adulto si habrá ley, para las chicas, solo con permiso adulto.

Por ultimo había una deuda que era la creación de la Defensoría Nacional de Niñez, órgano de control, del congreso, que debía ser independiente y con amplias facultades de litigio y de exigibilidad en todas las jurisdicciones del país. Después de dos exitosos amparos de las Ong’s, se constituyó. A un año de su creación, dirigido por una abogada que solo pide instrucciones al Instituto Patria, no ha realizado ni una acción de exigencia, ni por agua y acceso a la AUH en la comunidad Wichi de Salta, ni por la educación, ni por conectividad pública, ni en los casos de niños varados en las provincias que inventaron aduanas y migraciones propias, por citar solo algunos de los casos en que la interpelamos formalmente para que intervenga.