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28 04 2021

Antonio María Hernández: "Jamás se pueden reglamentar derechos fundamentales por decreto"


Autor: Esteban Lo Presti









Antonio María Hernández es uno de los más destacados constitucionalistas de nuestro país. De dilatada trayectoria política, fue convencional constituyente en 1994 y candidato a vice presidente de la Nación en 1995. EN esta oportunidad, y anticipándonos a las próximas medidas que podría tomar el gobierno nacional, lo entrevistamos para hablar sobre el último DNU firmado por el presidente Fernandez, la autonomía de la ciudad de Buenos Aires, el derecho a la educación y los alcances de la Ley Cafiero.

¿Puede el gobierno nacional restringir derechos a partir de un DNU?

Solo por ley se pueden reglamentar los derechos. Esto surge claramente de la Constitución Nacional, artículos 14, 19 y 28. En definitiva, jamás, por decreto, se pueden reglamentar los derechos fundamentales. Esto, que es esencial como concepto, que emerge de la Constitución y que coloca en primer lugar el principio de legalidad en esta materia, está además reafirmado por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, al cual Argentina se ha sumado con la gran reforma constitucional de 1994 a través del artículo 75, inciso 22. Y hay once instrumentos internacionales de Derechos Humanos que tienen esa jerarquía. El Congreso luego otorgó esa misma jerarquía a tres instrumentos más, pero, en particular, hay que fijarse en la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 27, y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 4, que establecen criterios muy estrictos para la vigencia de derechos durante la emergencia. A eso hay que sumar, desde el Derecho Internacional, lo que claramente ha establecido sobre todo la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Al interpretar la convención americana, en la opinión consultiva 6 ha dicho de manera categórica que solo mediante leyes formales se puede reglamentar derechos fundamentales. ¿Esto qué significa concretamente para la Federación Argentina? Que solo el Congreso en el ámbito de su competencia por leyes de las legislaturas (en el caso de las provincias), por caso de la legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en su ámbito respectivo y por parte de ordenanzas de los consejos deliberantes, puede reglamentar derechos. En definitiva, los Decretos de Necesidad y Urgencia que reglamentan y limitan los derechos constitucionales son claramente inconstitucionales.

El DNU del presidente de la Nación refiere a una serie de restricciones, entre ellos la posibilidad de dictar clases presenciales, en la suma de los distritos del conurbano bonaerense y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dejando a la decisión de los gobiernos provinciales adherir o no al mismo. ¿Por qué se hace esta discriminación? 

¿Qué significa el tema de los DNU en la gran reforma constitucional de 1994? Este tema es muy importante porque uno de los objetivos fundamentales de la reforma constitucional fue atenuar el hiperpresidencialismo y, a esos efectos, se tomaron de manera sistemática y armónica una serie de medidas. Una de ellas, por ejemplo, ha sido limitar los DNU que venían siendo utilizados de manera sistemática en el derecho público argentino (por supuesto, de manera inconstitucional). Entonces, el constituyente en el artículo 99, inciso 3, establece el principio general al comienzo diciendo que no corresponde el ejercicio de función legislativa al Poder Ejecutivo, y solamente en circunstancias excepcionales en las que no se pueda seguir el trámite ordinario o normal para la sanción de las leyes se puede dictar un DNU, siempre que no se trate de materia penal, tributaria, de partidos políticos o electoral. Y después se hace referencia a un procedimiento donde el Jefe de Gabinete tiene que comparecer ante la Comisión Bicameral Permanente y luego el tema tiene que ser tratado sucesivamente por cada una de las Cámaras. Esto fue reglamentado después -para mí de manera inconstitucional- por el Congreso a través de la Ley 26.122, que estableció un principio que fue que con que solo una de las Cámaras avale el decreto, el mismo tendrá posteriormente vigencia. ¿Qué es lo que ha pasado a lo largo del tiempo? Desafortunadamente, ha continuado el dictado de los DNU. En esta emergencia, el presidente ha dictado ya noventa y seis DNU, lo cual nos lleva a esta conclusión: gobierno por decreto, por muy pocas personas, obviamente en violación del sistema republicano y en violación de la letra y el espíritu del artículo 99, inciso 3, esto significa la consolidación del hiperpresidencialismo.

Cuando uno tiene que interpretar cuál es el alcance de un DNU, lo que tiene que ver es la letra de la Constitución pero, además, hay que mirar los debates de la Convención Constituyente. Particularmente, allí se destaca por su elocuencia el discurso pronunciado al respecto por el presidente del bloque de convencionales nacionales del radicalismo, el Dr. Raúl Alfonsín, que con toda claridad, al hacer referencia en su discurso a lo que fue el núcleo de coincidencias básicas, se detuvo específicamente en cómo se debe interpretar este artículo 99, inciso 3, y donde emerge con toda claridad, insisto, que solo de manera muy excepcional se puede dictar los mismos. El objetivo del constituyente fue terminar con esta práctica verdaderamente nociva para el sistema republicano. Además de esto, hay que agregar que a lo largo del tiempo, a partir de una serie de fallos de la Corte Suprema en Verrocchi (después puedo citar, por ejemplo, provincia de Santa Fe de 2015 contra Estado Nacional y, por último, el caso Blanco), precisamente cada vez más ha avanzado en los criterios absolutamente restrictivos para el dictado de Decretos de Necesidad y Urgencia. Lo que pasa es que, lamentablemente, muchas veces el control judicial por parte de la Corte llega mucho tiempo después. Esto también hay que señalarlo porque es un problema que tenemos en el funcionamiento de nuestro sistema institucional.

Uno de los ítems que la denominada Ley Cafiero delegó específicamente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es el de la Educación. En este sentido, ¿por qué el gobierno nacional se arroga el derecho de decidir sobre la presencialidad de los chicos en las escuelas?

En primer lugar, hay que hacer una breve historia. Se había acordado en el Consejo Federal de Educación, con la presencia de dos ministros nacionales (el de educación y salud) y junto a los gobernadores provinciales, que el objetivo era mantener la presencialidad de las clases. Pero, tal como lo reconoció el presidente de manera sorpresiva y, se supone, a pedido del gobernador de la provincia de Buenos Aires, se dicta el DNU 241 que dispone el cierre de los establecimientos, la prohibición de clases presenciales, para el Área Metropolitana de Buenos Aires. Esto significó concretamente una violación de la autonomía de la provincia de Buenos Aires por una parte, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por la otra parte y, también, de los cuarenta municipios del Área Metropolitana, que eran las otras instituciones constitucionales que tienen autonomía y competencia en materia de salud y educación. Acá aprovecho para decir que en una federación, cada orden de gobierno (son cuatro órdenes de gobierno: gobierno federal, provincias, CABA y municipios autónomos) tiene competencia en materia de salud y educación por ser facultades concurrentes. Pero todos nosotros sabemos que quienes efectivamente prestan el servicio de salud y educación esencialmente son las provincias, CABA y algunos municipios de la Federación Argentina. Por lo tanto, resulta muy evidente que este DNU fue inconstitucional porque avasalló la competencia específica de CABA.

¿Qué podemos decir brevemente respecto a la naturaleza de la Ciudad Autónoma? En primer lugar, voy a decir lo mismo que señalé con respecto a cómo se interpreta la Constitución. Primero, una lectura del texto. El artículo 129 de la Constitución es absolutamente categórico. No hay ninguna duda que se otorgó a CABA un nuevo status constitucional: es un nuevo miembro de la relación federal, es casi una provincia. ¿Cómo será que cuando uno compara las competencias entre las provincias y la Ciudad Autónoma tienen prácticamente las mismas competencias? Es más, lo mismo que una provincia, CABA podría llegar a ser intervenida también por ley del Congreso. O sea, le tocaría también la posibilidad de una intervención federal. No hay ninguna duda entonces sobre lo que significa esto. En mi caso concreto como convencional constituyente que interviene en este debate, yo sostuve que la naturaleza de la Ciudad de Buenos Aires era muy similar a la naturaleza que tenían las ciudades-estado en la Federación Alemana de Berlín, Bremen y Hamburgo (en relación al tema de CABA, comento al pasar que tengo un libro destinado a la cuestión que se llama La Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el Fortalecimiento del Federalismo Argentino). Así que, en definitiva, resulta claro que ese DNU del presidente avanzó sobre las competencias específicas de la Ciudad Autónoma y violentó la autonomía plena, por lo que ese decreto es inconstitucional.

La Corte Suprema de Justicia se declaró competente para resolver la cuestión e incluso fijó una instancia de mediación entre gobierno nacional y gobierno de la ciudad. Este tema se suma a otros que están en discusión en la corte, entre ellos el de la reducción de coparticipación, también hecho por decreto, a la ciudad. Un fallo en el tema de la presencialidad, ¿puede anticipar fallos adversos o favorables a la ciudad en los otros casos?

El DNU originó dos cuestiones. Por un lado, se presentó el gobierno de CABA ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en defensa de su autonomía. ¿Por qué lo hizo? Porque la jurisprudencia de la Corte Suprema es muy clara en ir reconociendo paulatinamente esta autonomía plena a partir de los casos Corrales, Nisman y Bazan. Después, ya en el 2019, gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires contra provincia de Córdoba, donde específicamente ahí se reconoce que lo mismo que una provincia, CABA puede comparecer en instancia originaria ante la propia CSJN. Y este fallo acaba de ser ratificado en el 2021 ante el planteo que hace el procurador general Zannini ante la Corte en el otro caso planteado por la ciudad, que es por la cuestión de la coparticipación impositiva donde, de nuevo, el gobierno federal, también por decreto y de manera inconstitucional, quitó fondos a CABA y se los transfirió directamente a la provincia de Buenos Aires. Ese es otro tema donde hay clara inconstitucionalidad del gobierno federal, y que está por violación de la autonomía de CABA y que está fallo de la CS.

Además, ocurrió otra cosa y eso produjo otro conflicto interjurisdiccional: hubo padres de familias que se presentaron ante la justicia en lo contencioso administrativo de la Ciudad Autónoma con un amparo y lograron una medida cautelar como fue ordenado por la Cámara de Apelaciones en lo contencioso administrativo. ¿Y qué hizo la Cámara? Le ordena al gobierno de la ciudad que preste el servicio de educación, o sea, que tenía que mantener las clases abiertas pese a lo que había dispuesto ese DNU. Eso fue lo que obedeció el gobierno de CABA, pero a los pocos días el procurador general se presenta ante la justicia en lo contencioso administrativo federal y logra una medida cautelar contraria por parte del juez federal Fornari. De ninguna manera el juez federal podía tomar medidas en un juicio en el cual él no tenía ningún tipo de participación. Lo que sí en todo caso podía plantear era una cuestión de competencia entre la Justicia Federal y la Justicia Local de CABA y remitir el expediente, como lo hizo, a la CSJN. Lo que nunca pudo hacer fue dictar una medida cautelar contraria.

De todas maneras, todo esto a mí no me ha sorprendido. Esto ha ocurrido en el tema de la pandemia. Ya conocemos los conflictos interjurisdiccionales que se han dado entre los jueces federales de Resistencia y de Corrientes (eso fue resuelto por la Cámara Federal de Resistencia), y el conflicto que se dio en un amparo en el que yo intervine, presentado ante el juzgado federal de Río Cuarto, donde se ordenó a la provincia de Buenos Aires abrir los caminos que impedían el tránsito interprovincial. Pero fíjense que el gobierno de la provincia de San Luis, en menos de veinticuatro horas, logró una medida cautelar exactamente contraria y dispuesta por el juez federal de San Luis. Ese tema pasó a la CS y tampoco el tema fue resuelto allí.

En definitiva, ahora la CS tiene que resolver tres conflictos interjurisdiccionales: uno entre los jueces federales de Resistencia y de Corrientes; otro, el del juez federal de Río Cuarto, Córdoba, y San Luis; y tercero, conflicto entre el juez federal Fornari y la justicia local de CABA. Así que nosotros esperamos cuanto antes el fallo de la CS.

Algunas voces del oficialismo se han pronunciado por la intervención de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. ¿Puede prosperar una medida de este tipo? ¿Cuál sería el costo político para el gobierno nacional?

Esta pregunta muy importante realmente me ha sorprendido en el momento en que me lo planteó otro periodista también. Yo no lo podía creer. Parece que es cierto que alguien ha planteado la posibilidad de la intervención federal a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Esto, como ustedes saben, está regulado por el artículo 6 de la CN. Es decir, en modo alguno hay alguna causal que alcance, en este caso, a CABA. Todos nosotros conocemos que la intervención federal es un instrumento de emergencia muy delicado que a lo largo de la historia argentina ha sido utilizado en dos terceras partes de casos por simple decreto del presidente de la república. Estos han servido para centralizar el país y para lesionar el federalismo de los argentinos. La reforma de 1994, para terminar ese debate, solamente estableció que el Congreso es el que puede declarar una intervención federal. Y cuando esté en receso el Congreso, inmediatamente se lo tiene que convocar precisamente para que se ratifique o no la medida. Así que, en definitiva, consideramos verdaderamente lamentable esta propuesta y, en modo alguno, pensamos que eso vaya a llevarse adelante.

Lo que hay que poner de relieve es como lo dije en un libro que he destinado específicamente a la emergencia que se llama Emergencias, orden constitucional y covid-19. Lo que hay que tener presente es que la reforma del ’94 estableció un federalismo de concertación, por tanto, la manera en que había que enfrentar los desafíos de la pandemia era siguiendo lo que establece la Constitución, buscando siempre una concertación del gobierno federal con los gobiernos provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, algo de lo que ocurrió en el primer momento de la pandemia, pero que después inmediatamente fue abandonado. Ese es el criterio que hay que utilizar, hay que hacer funcionar los consejos federales, hay que tomar por consenso las medidas y toda limitación de derechos tiene que ser resuelta con ejercicio de democracia deliberativa en el Congreso de la Nación con las legislaturas provinciales o en los consejos deliberantes.