¿Tienen derechos los secuestradores, los torturadores, los asesinos? Las peores acciones humanas no permiten ninguna solución aceptable.
La historia, la política, la ideología, el derecho, la ética. Todo se dispara con el fallo de la Corte Suprema que decidió computar doble los días de detención de un represor, con lo cual su condena en la práctica se acorta.
Conocido que fue, se desató una carrera de oportunismos. El peronismo reaccionó airado, como si no cargara en sus alforjas la aceptación de la autoamnistía militar, los indultos y luego la persecución generalizada contra los jubilados, cuando los militares ya no tenían poder.
El macrismo, luego de su desorientación inicial, también criticó el fallo. También sobreactúa, por otros motivos. Que no se advierta que, con pocas excepciones, el tema derechos humanos no está entre sus prioridades. Un partido fundado treinta años después del golpe no recluta entre los organismos de derechos humanos ni abundan los expertos en el tema. En el PRO nadie hace carrera con ese issue y para colmo debe estar atento a la insignificante minoría que pretende la imposible reivindicación de la lucha antisubversiva. En la práctica, sin embargo, el PRO respeta los derechos ajenos mucho más que el FPV.
El fallo de la Corte
No es casual que la votación en la Corte haya sido ajustada: tres a favor y dos en contra. Desde el punto de vista jurídico, hay argumentos sustentables para el apoyo y para el rechazo.
Entre las objeciones se marca que el secuestro de personas es un delito continuado: la privación ilegitima de libertad se sigue cometiendo porque nunca cesó. La objeción a la objeción es de sentido común: nadie piensa que, a cuarenta años de los hechos, alguna de las víctimas continúe secuestrada bajo control del aparato represivo que lo atacó.
No es cierto que puedan quedar en libertad todos los condenados. Muchos no reúnen las condiciones para solicitar el dos por uno. El fallo tampoco obliga a los tribunales inferiores, dado que en el sistema argentino, el control de constitucionalidad es difuso.
Para enfrentar las previsibles críticas los jueces insistieron que “la mejor respuesta que una sociedad respetuosa de la ley puede darle a la comisión de delitos de lesa humanidad, y la única manera de no parecerse a aquello que se combate y se reprueba, es el estricto cumplimiento de las leyes y de los principios que caracterizan el Estado de Derecho”.
Ley más benigna
Quienes se oponían a beneficiar al represor Muiña –tal el caso– marcaron que en delitos de lesa humanidad no puede haber conmutación de penas. Pero el Estatuto de Roma –constitutivo del tribunal penal internacional con sede en La Haya– no hace diferencia entre delitos de lesa humanidad y otros actos punibles.
El artículo 2 del Código Penal es contundente: los jueces están obligados a utilizar la ley más benigna, aunque ésta no haya estado vigente al momento de la sentencia ni siquiera en el instante del delito.
Este principio general –que recepta buena parte de los códigos penales liberales– sin embargo, tuvo una extraordinaria excepción: el juicio a las Juntas.
Los militares represores enarbolaron el artículo 2. Dado que había habido una ley de amnistía, creyeron que su vigencia era ineludible. Esperanzas no le faltaban: desde que la Corte Suprema consideró aceptable el primer golpe militar en 1930, para vergüenza eterna de sus firmantes, la doctrina y la jurisprudencia convergían en reconocer validez a los decretos-leyes de los gobiernos de facto. Más aún: los sucesivos parlamentos que reemplazaban a las dictaduras decidieron mantener la legislación militar, alegando la continuidad de los actos del Estado.
De Alfonsín a los peronismos
El artículo 2 del Código Penal fue, precisamente, el admitido por Ítalo Argentino Luder, candidato presidencial peronista en la campaña de 1983. Luder, que era un jurista respetado, repetía que no estaba de acuerdo pero que el artículo 2 no dejaba dudas. Para él y para el Partido Justicialista, ningún militar podría ser enjuiciado por los secuestros, tormentos y asesinatos perpetrados entre 1976 y 1983.
El radical Raúl Alfonsín también se hacía recibido en la Facultad de Derecho. Aunque su historial jurídico era mucho más modesto que el de su contrincante decidió que el artículo 2 no sería aplicable. Así nació el procesamiento de las Juntas Militares, que serían condenadas. El senador alfonsinista Antonio Berhongaray –líder del Movimiento de Renovación y Cambio de La Pampa y recientemente fallecido– defendió desde la presidencia de la Comisión de Defensa la teoría que el gobierno estaba aplicando una suerte de Derecho Penal Revolucionario para esquivar, precisamente, el citado artículo 2 del Código Penal.
Alfonsín estaba convencido que el juzgamiento era un imperativo ético sin el cual la Argentina no podría reconstruir cabalmente una democracia que mereciera el nombre de tal.
El coraje político de Alfonsín y la decisión del radicalismo estaba lejos del pensamiento de la mayoría de la población. El tema derechos humanos sólo conmovía a una pequeña parte de la población argentina. En la teoría de los consultores políticos, los militares no deberían haber sido enjuiciados. El consejo no provenía de complicidades con la dictadura sino con los principios del marketing político que desaconsejan claramente tomar medidas que no cuentan con respaldo mayoritario. Máxime cuando las Fuerzas Armadas conservaban el monopolio de la fuerza. Fue el primero de una serie de consejos –que provienen de la consultoría política– de quienes piensan que no es tarea de los políticos abrir surcos por caminos ajenos a la demanda popular.
Su sucesor Carlos Menem, apenas asumido, intentó acordar con quienes le habían hecho la vida imposible a su antecesor. En materia militar, no sólo indultó a condenados por violación a los derechos humanos durante la dictadura. También a los carapintada que se habían rebelado tres veces contra el gobierno constitucional.
Curioso: Menem fue el más perseguido de los políticos que llegaron a presidente. Pasó un año y cuatro meses detenido y luego fue obligado a residir forzosamente en distintos pueblos durante un lapso aún mayor.
Como fuere, los indultos de Menem fueron acompañados, disciplinadamente, por la abrumadora mayoría del Partido Justicialista.
La Ley 24.390 (dictada durante el menemismo en 1994 y derogada en 2001) determinó que más allá de los dos años, el cómputo de la prisión comenzara a beneficiar al condenado. Una ley peronista. Era un intento –que resultó poco feliz– para resolver otra demasía: la inmensa cantidad de personas que pasan largos años en prisión sin condena, de modo preventivo.
Néstor Kirchner había votado por Luder y por Menem. Amnistía más indulto. Pero desde la Casa Rosada vio una veta en la sobreactuación contra los represores. A fin de cuentas, habían pasado veinte años desde la dictadura y la enorme mayoría de los cuadros de las Fuerzas Armadas no habían participado en la feroz represión de los años setenta.
La espada jurídica que respaldó la maniobra fue, centralmente, Eugenio Zaffaroni. Y actuó desde la Corte Suprema de Justicia.
La siembra de Zaffaroni
Zaffaroni rezuma responsabilidad. Uno de sus votos en la Corte marcó que debía extinguirse la diferencia entre “prisión” y “reclusión”. Señaló que, dado que no había formas diversas de encarcelamiento, los condenados a prisión vivían mezclados con los condenados a reclusión. El dato era cierto pero Zaffaroni sabe que la accesoria de reclusión no se limita a la forma de confinamiento, sino que contempla diversas accesorias. Por ejemplo, la ley del 2×1 no es aplicable a los condenados a reclusión.
Aquel fallo de Zaffaroni parecía sentar doctrina pacífica y los tribunales inferiores dejaron de aplicar la pena de reclusión. Resultado: muchos represores que no podían haber invocado el 2×1 de haber sido condenados a reclusión, vieron mejorar su chance.
Esa sí fue una catástrofe. Y no sólo para los delitos de la dictadura. Porque con la accesoria de reclusión, los condenados no podían reclamar el 2×1. Por suerte, antes que él, innovara otras figuras emblemáticas –como el general Menéndez o el capitán de fragata Astiz– ya habían sido condenados a pena de reclusión, por lo cual no podrían solicitar –ni menos recibir– el dos por uno.
En 2013 el Turco Simón –otro ícono de la represión ilegal– fue beneficiado sin entrar al fondo de la cuestión. La Corte se negó a tratar el caso porque carecía de sustancia federal. A algunos expertos les pareció quela Corte estaba satisfecha con la solución encontrada.
Zaffaroni ortodoxo
La doctrina Zaffaroni nace de una evaluación jurídico-política: el Estado ejerce su faz represiva sobre todo contra sus ciudadanos más débiles. El Código Civil rige las relaciones familiares y sociales entre personas pudientes, el Código Penal se ensaña con los pobres. Esa justicia de clase debe morigerarse. Sólo los países más igualitarios, los que han eliminado la pobreza extrema, han bajado drásticamente el número de delitos. Por tanto, es la política la que debe rescatara los pobres, y no la condena penal.
La teoría no es original. Noble en sus propósitos, su difusión en las carreras de la Argentina –donde sus seguidores colonizan buena parte de los estudiantes, con explicaciones y textos que refuerzan el zaffaronismo– amenazan convertir el derecho en letra ausente.
Para colmo, ciertos trogloditas critican a Zaffaroni desde las doctrinas más punitivas. Tratan de desacreditar las normas que defienden a todo acusado. Identifican a Zaffaroni con el garantismo. No es cierto. Si algo ha hecho bien Occidente –junto a lo mucho de malo– ha sido la extensión de los derechos de los sospechosos, garantías para evitar el maltrato, el prejuzgamiento, la violación de derechos.
Zaffaroni es más que garantista. En la práctica sustenta una postura abolicionista. La no aplicación del Derecho Penal como medida tuitiva hacia las franjas más vulnerables.
El mundo no es abolicionista. Salvo cuando las sociedades se cohesionan tanto y exhiben tal amplitud de miras y distribucionismo que los delitos disminuyen. El caso de los muy prósperos y poco poblados Suecia, Noruega, Dinamarca, Islandia. También la Argentina fue una de las naciones pioneras en eliminar del Código la pena de muerte. Hace casi un siglo, aprobó un proyecto coordinado por el conservador Rodolfo Moreno y promulgado por el presidente radical Hipólito Yrigoyen. Se justificaba porque los delitos disminuían en la Argentina.
El abolicionismo tiene consecuencias. Cuando se relajan las penas, es cuestión de tiempo que, forzosamente, los distintos tipos de delincuentes vayan viéndose beneficiados, dado el principio general de igualdad ante la ley. Zaffaroni debió preveer que el corpus teórico que deja delincuentes comunes en libertad iba a terminar favoreciendo a los violadores de derechos humanos. Es el derecho.
¿Chau Lorenzetti?
Por último, no es frecuente que el presidente de la Corte quede en minoría. El presidente fija el orden del día, establece la fecha de firma y muchas otras decisiones que le permiten elegir el momento para cada cuestión en que intervenga el máximo tribunal. Este fallo da la sensación que una nueva mayoría va volcando las decisiones del tribunal y abre dudas sobre las posibilidades de Lorenzetti de ser reelegido como presidente de la corte dentro de un año y medio.
Personalmente no creo adecuado dulcificar ni abreviar las condenas por delitos de lesa humanidad. Los represores deben pagar sus delitos con el mayor rigor posible dentro de la ley.
Dicho esto, también debiéramos recordar Solos en la madrugada, aquella magnífica película de José Luis Garci sobre la España posfranquista. José Sacristán –interpreta a un periodista radial– dice “No podemos pasarnos cuarenta años recordando los cuarenta años” del franquismo. La película es de 1978, cuando Franco llevaba menos de tres años muerto. La dictadura argentina usurpó el poder durante siete años. Y llevamos treinta y cuatro años envueltos en su siniestro manto de llanto, muerte e intolerancia. Dejarla atrás no quiere decir olvidar ni mucho menos aflojar las condenas. Otra cosa es permitir que ese pasado abyecto condicione para siempre el futuro. De otro modo, no habrá mañana, sólo un pasado que vuelve, circular, a imponer aviesamente su dictadura sobre las generaciones inocentes.
