En el marco de la campaña electoral, y con los serios problemas de empleo que tiene la Argentina, se efectúan distintas propuestas para reformar, flexibilizar, actualizar o modernizar la legislación laboral. No se trata de un debate que se da solo en nuestro país.
Uno de los últimos debates gira en torno a que el sistema de indemnizaciones por despidos influiría en el problema del empleo argentino y distintas propuestas giran en torno a cambiar el actual sistema por un de fondo de cese, otros hablan de un seguro por cese, en parte parecidos al previsto en la industria de la construcción.
Nuevamente, como cada vez que se discuten estos temas, el justificativo para este tipo de propuestas gira en torno “al Costo laboral“ y con ello la eliminación o modificación del sistema indemnizatorio y su transformación en un beneficio portable o un seguro contra el despido, ahora llamado “Mochila Argentina”. Conjuntamente proponen la reducción de las cargas sociales, tema este que se viene implementando desde 1991, sin resultado alguno.
Está claro que el sistema de relaciones laborales vigentes es insuficiente para resolver el problema del acceso a un trabajo digno, productivo y estable. Debemos modernizar las relaciones laborales en la Argentina, reduciendo su litigiosidad e informalidad, para mejorar competitividad sin resignar protección ni derechos.
Pasar de un derecho del trabajo que solo se preocupa y defiende a quienes tienen un empleo formal y en relación de dependencia a otro que genere alternativas para los millones de argentinos que están fuera del empleo formal y de tiempo completo, con atención especial a la inclusión de jóvenes y mujeres de los sectores de menores ingresos.
Pero resulta errado creer que la solución a los actuales problemas está en modificar la salida de los empleos, sin darse cuenta que la experiencia empírica a nivel nacional y mundial, demuestra que la creación de empleo depende más del marco económico, productivo, impositivo y de seguridad jurídica, que de las leyes laborales.
Por otra parte, quienes proponen este sistema de aplicación general, omiten el mandato constitucional de la protección contra el despido arbitrario, como se instrumenta el mismo, su ratificación en numerosos fallos de la CSJN, y por útimo la inviabilidad económica de su propuesta.
Qué propone la mochila argentina
La propuesta está inspirada en el modelo austríaco y toma su nombre de “MOCHILA” en España cuando el gobierno español buscaba resolver los problemas de empleo entre los Jóvenes, y para los empleos temporales proponían un sistema similar al Austriaco, donde los empleadores efectuarían un aporte mensual sobre el salario de cada trabajador y lo depositaba en una cuenta a nombre del mismo, quien retiraba dicho importe al concluir la relación laboral temporal, es decir un beneficio portable, una mochila.
En su presentación argentina, esta supuesta mochila, es denominada como “Seguro de Garantía de Indemnización”, es decir no como un fondo de cese, ni una mochila, sino como un seguro, y dice textualmente “Con este cambio de paradigma, los empleadores realizarán en forma mensual un pago equivalente a un porcentaje de su masa salarial: el capital recaudado será administrado en un fideicomiso por la ANSES, Superintendencia de Seguros y una entidad de control a designar que garantice la indemnización a los trabajadores que pierdan sus empleos. Pero sostengo que, por las características que acabo de detallar, la gran mayoría tenderá a pagar un SGI más cercano al piso de 2% que al tope de 8.33%.”
Como podemos ver, no se sabe bien si se trata de una mochila, o de un seguro para cubrir la contingencia del despido. Si es un seguro para el pago de las indemnizaciones, y esto fuera posible, bastaría con que una empresa contrate, en caso de que crea necesario, un seguro similar a cualquier otro contra dicha contingencia y no modificar el sistema indemnizatorio argentino.
La realidad es que la propuesta original buscaba establecer para todo el sistema de empleo privado un sistema similar al de la industria de la construcción, de ahí el 8.33 % del aporte, el cual resultaba económicamente inviable y por eso las contradicciones en la propuesta, si es una mochila o un seguro de garantía de indemnización. También la mochila, como solución general, resulta inviable jurídicamente, como veremos a continuación
El mandato constitucional y la protección contra el despido arbitrario. La diferencia entre “protección contra el despido arbitrario” y tutela “ante el desempleo”: la inviabilidad de la mochila
La reforma de la Constitución Nacional de 1957 introdujo el famoso artículo 14 bis, el que este estableció dos protecciones o tutelas distintas para el trabajo en relación de dependencia.
Para los empleados públicos la estabilidad máxima, solo pueden ser despedidos o cesanteados con causa justificada y debido sumario administrativo. Para los trabajadores del ámbito privado estableció como tutela “la protección contra el despido arbitrario “y el congreso nacional reglamento esta protección mediante las indemnizaciones por antigüedad y preaviso previstas en la LCT.
Es imperioso precisar, a fin de analizar la viabilidad del seguro o fondo de cese, que los constituyentes establecieron la protección contra el despido arbitrario en el primer párrafo del artículo 14 bis, es decir conjuntamente con los derechos individuales de los trabajadores, y no lo hizo en el párrafo tercero de dicho artículo, el cual regula los beneficios sociales.
Está claro que fue intención de los constituyentes poner una barrera, un obstáculo, una limitación objetiva contra la posible decisión de terminar con un contrato de trabajo que se presupone por tiempo indeterminado y es al cual se aplican las indemnizaciones en cuestión.
Como sostiene unánimemente la Doctrina y la Jurisprudencia el artículo 14 bis tiene como objetivo garantizar la perdurabilidad del contrato de trabajo, “el puesto de trabajo”, cualquier otro elemento como ser un seguro o un salario diferido, u otro beneficio social, no cubriría el mandato constitucional de la protección contra el despido arbitrario, ya que no está prevista esta protección en el párrafo tercero, si en el primero.
Mario Ackerman señala que la indemnización por despido tiene una triple función: a) punitiva del comportamiento antisocial del empleador que priva al trabajador de su empleo; b) reparadora de los daños y perjuicios causados por el comportamiento antijurídico, en cuyo caso la indemnización tarifada opera como una suerte de cláusula penal de fuente legal, y c) disuasiva de la tentación del empleadores de despedir, ya que el costo económico que supone el pago de la indemnización opera como un factor que desalienta tanto la ruptura directa e incausada del contrato de trabajo como el eventual ejercicio abusivo de sus facultades o poderes .
Está claro que para cumplir con la manda constitucional de proteger a las personas que trabajan bajo dependencia contra despido arbitrario, hay que tener un régimen que obstaculice esos despidos y, por ello como se denominen, fondos o seguros de cese o de desempleo, estos no cumplen esa exigencia constitucional, pues no conforman una traba para evitar los despidos arbitrarios, ni establecen ninguna clase de estabilidad, aun la impropia, a los trabajadores privados.
Como se lo denomine a la nueva propuesta, no cubre la protección contra el despido arbitrario, ya que para acceder al mismo no se requiere encontrarse en situación de despido, y por ello no tiene naturaleza indemnizatoria al ser independiente de la arbitrariedad del despido y de sus daños. Tampoco se la puede asimilar a un seguro de desempleo, ya que resulta indistinto si el trabajador tiene a los pocos días otro trabajo o no.
Sobre el régimen indemnizatorio ha dicho la CSJN en el fallo “Vizotti”, que esa imposición constitucional, no se da por cumplida exclusivamente con el pago de la indemnización, sino que funciona como una prevención por la que se desalienta o disuade al empleador de la tentación de despedir y se incorpora la técnica del costo beneficio como un contra estímulo para dicho despido, por eso es posible concluir que el mandato constitucional no se cumple si no hay un resarcimiento indemnizatorio que desaliente la conclusión del vínculo.
También la CSJN ha establecido desde hace ya varios años el principio de progresividad para la legislación laboral, diciendo que “si se tiene en cuenta que en la jurisprudencia de esta Corte se ha dicho que el Principio de progresividad o no regresión, veda al legislador la posibilidad de adoptar medidas injustificadamente regresivas, y esto no sólo es un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos sino también una regla que emerge de las disposiciones de nuestro propio texto constitucional en la materia”.
Modificar el régimen indemnizatorio actual, por la mochila, violaría este principio.
En conclusión, la famosa Mochila tal como está planteada es inviable jurídicamente y su sanción legislativa, traería, como paso con parte de la legislación de la década del noventa, una gran inseguridad jurídica, ya que al final del camino, la CSJN la declararía su inconstitucionalidad, con el consiguiente costo económico para las empresas y la proliferación de demandas ante la justicia.
La inviabilidad económica de la mochila argentina
Volvemos a que si lo que se propone es realmente una mochila, es decir un beneficio portable en cabeza de cada trabajador, el aporte deberá ser similar al de la construcción, es decir no menor al 8,33 % mensual de la masa salarial, y debería ser mayor si lo que se pretende es cubrir las indemnizaciones previstas en la LCT, o bien, como otros sistemas, que si estos fondos depositados no alcanzan a cubrir las indemnizaciones el empleador debería cancelar las diferencias.
Por eso, resulta falso el argumento de que la propuesta es para abaratar los costos laborales, ya que la misma no logra ese objetivo.
Pensemos solo, que si lo que se quiere es una mochila y cubrir las indemnizaciones legales, su aplicación implicaría de base, un aumento sobre la masa salarial bruta del orden del 10 % mensual, siendo esto un costo fijo, solo para hacer frente a un costo incierto de despedir, que solo se justificaría en actividades de alta rotación laboral, y donde los despidos injustificados en un año igualen al menos ese costo.
Señalo que cada vez que se ha discutido este tema, la mayoría de los sectores empresarios lo rechazan, y solo pocos sectores de alta rotación lo ven con simpatía.
Está claro también su inviabilidad económica, y que en el fondo no se busca reducir los costos laborales, sino precarizar la protección de los trabajadores.
El sistema de la construcción: su especificidad
Cuando se habla de este tema, se cae siempre en su comparación con el “El fondo de cese laboral que regula la actividad de la construcción” y que ha sido validado por la CSJN.
Lo que hay que precisar, es que como ha sido categorizado por algunos juristas, el mismo es una alternativa al sistema constitucional del despido arbitrario, en base a que los trabajadores de dicha actividad son en su gran mayoría, trabajadores eventuales y/o por obra, que carecen por dicha razón de una protección en el marco de la LCT, y por ello, esta protección del fondo, mejora su situación laboral.
Por eso, es necesario aclarar que mientras la propuesta de la mochila, es para todos los contratos laborales por tiempo indeterminado, el fondo de la industria de la construcción regula relaciones laborales temporales, sin vocación de continuidad o permanencia propia del régimen general y del esquema de estabilidad o protección constitucional, las cuales sin el fondo no tendrían protección alguna.
Un diagnóstico correcto, algunas posibles soluciones
Frente a la falsedad del análisis que el principal problema para la creación de empleos está en el costo de las indemnizaciones laborales y/o de las cargas sociales, señalamos que no hay estudios serios y objetivos que demuestren estas afirmaciones.
Basta ver el mundo desarrollado y en países que, con fuertes leyes sociales y alta tutela laboral, la inversión existe y la creación de empleo también. Por otra parte, en países con alta desprotección laboral, no existe altas inversiones. La cuestión pasa por otro lado.
Lo que realmente obstaculiza la creación de empleo es la falta de un modelo de desarrollo sustentable y de largo plazo, la inflación, la carga tributaria no laboral, la superposición de impuestos nacionales, provinciales y locales, las trabas burocráticas para habilitar una industria, la dificultad para exportar e importar, la falta de acceso al crédito, la falta de obras de infraestructura, entre otras cuestiones.
No quiero quedarme en una mera critica a las propuestas de otros y si decir, que, entre otras medidas, debemos mejorar la situación laboral de nuestra población.
En primer lugar mejorar su empleabilidad poniendo en marcha un Plan Nacional de Formación Profesional, con el objetivo de capacitar, y mejorar las condiciones laborales de la población, vinculada dicha formación al modelo productivo generador de divisas, instrumentado conjuntamente entre Nación, Provincias y Municipios, empresas y sindicatos. Plan que incluya principalmente a nuestras mujeres y jóvenes, afectados por la falta de capacitación para el trabajo y bajos ingresos. Es urgente ocuparse de ellos, son por culpa del gobierno uno de los sectores más vulnerables y con un punto de partida de ingreso al mercado de trabajo muy adverso, generando más desigualdad.
Tenemos que modernizar las relaciones laborales en la Argentina, reduciendo su religiosidad e informalidad, para mejorar competitividad sin resignar protección ni derechos.
Hay que volver a la LCT anterior a 1991, volviendo a la indemnización por despido de la LCT (1 salario por año de antigüedad) eliminando la multiplicación de la indemnización. Hay que realizar un estudio detallado de toda la normativa laboral y compilarla, determinando que está vigente y que no. Reglamentando lo que falte reglamentar, para dar certeza jurídica.
Debemos poner el eje para crear empleo d en la micro y pequeña empresa (MyPE), con un marco regulatorio especial, tributario y laboral a través de un Estatuto específico (estatuto MyPE) para promover el crecimiento de estas empresas, que son altas creadoras de empleo.
Hay que promover el dialogo tripartito, para modernizar la negociación de los convenios colectivos, incluyendo condiciones de apertura. Frente a un país federal con diversidad productiva hay que contemplar la diversidad productiva regional, con costos, intensidades y prácticas laborales tan distintas, en el marco de una discusión federal para adaptar los CCT a las necesidades de cada región.
No se trata pues como vimos de tomar atajos facilistas, que reducen derechos y violan el orden constitucional. Que además no reducen el supuesto costo laboral. Lo que debemos hacer es una política de Estado, conjuntamente con empresarios y sindicatos para construir un camino para salir de la pobreza y de la exclusión social en base a la “inclusión laboral”, que creo es el único camino para recuperar el sueño de una sociedad de clase media inclusiva y con ascenso social.
