Los decretos de necesidad y urgencia (DNU) se habían dictado en la Argentina mucho antes de su regulación a partir de la reforma de 1994. Hasta la presidencia de Carlos Menem, habían sido unos pocos. Este recurrió a ellos de una manera inusitada y solo en los primeros cuatro años de su primer mandato dictó 308, pese a contar con mayoría en ambas Cámaras del Congreso.
Cuando debió pronunciarse en un caso famoso, “Peralta”, que se vinculaba al Plan Bonex, la recién inaugurada mayoría menemista de la Corte Suprema convalidó el ejercicio de esa facultad legislativa por parte del Poder Ejecutivo. Quizás, en el contexto de una severa crisis económica que demandaba decisiones urgentes, el fallo en ese caso concreto no haya sido incorrecto.
Lo preocupante fueron sus fundamentos, que relativizaban el principio de separación de poderes como una categoría histórica en la lucha contra el absolutismo y que determinaban que tales decretos mantendrían su vigencia mientras no fueran rechazados por ambas Cámaras del Congreso.
Con ese espaldarazo, Menem se sintió libre de seguir legislando sin necesidad de someterse a los procedimientos parlamentarios. Contra ese telón de fondo se recorta el artículo 99, inciso 3 de la Constitución Nacional, incorporado en la reforma de 1994. Su objetivo evidente fue limitar una práctica ya existente, en consonancia con uno de los propósitos liminares de esa reforma: atenuar el presidencialismo.
Pero los constituyentes no previeron expresamente qué pasaría una vez dictado un DNU, es decir qué efecto tendría el silencio del Congreso. Esa regulación debía ser resuelta por la ley, que resultó la 26.122, sancionada durante la presidencia de Néstor Kirchner, a instancias de su esposa, entonces senadora.
Ella había sido la autora de un proyecto, cuando estaba en la oposición, que establecía la buena doctrina: pasado cierto plazo sin que los decretos fueran aprobados expresamente por el Congreso, estos perderían vigencia. Pero en 2006 proyectó lo contrario, retomando el criterio de la mayoría menemista en el fallo “Peralta”. Con esta redacción, se altera el procedimiento de formación y sanción de las leyes diseñado por la Constitución.
Todos los sectores que antes se identificaban como republicanos propiciaron desde hace muchos años la modificación de esa ley, para que el ejercicio de una facultad que la Constitución le concede excepcionalmente al Poder Ejecutivo no se siguiera empleando como un modo normal de legislar.
En estos días, dos comisiones de la Cámara de Diputados debaten un dictamen sobre el particular, que ya tiene sanción de la Cámara de Senadores. Los medios suelen expresar al respecto que se busca “limitar” la atribución del Poder Ejecutivo de dictar DNU.
En verdad, la que lo limita es la propia Constitución, que expresa en el artículo 99, inciso 3: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”. Y si bien después admite excepciones, esa es la regla general de interpretación. Por eso resulta insólito que en esa reunión de comisiones el diputado oficialista Nicolás Mayoranz haya calificado al proyecto de “inconstitucional y desestabilizador” y haya acusado a la oposición de querer controlar desde el Congreso esa atribución presidencial. El mundo del revés: sería inconstitucional que el Congreso pretendiera legislar.
Otro argumento que se suele esgrimir contra la modificación de la ley es a primera vista algo menos tosco, pero a poco que se lo examine carece de todo sentido. Se señala que como otros presidentes gozaron de la facultad de dictar DNU a su gusto, no se le puede retacear ese derecho a Milei.
Se agrega que este, por ser su partido minoritario en ambas Cámaras del Congreso, necesita de esa herramienta para gobernar. Pero entonces lo que se quiere decir es que el Congreso está de más: si los presidentes tienen mayoría en él, se sancionarán las leyes que ellos quieran; y si no la tienen, pueden legislar por DNU.
Serían más honestos si directamente postularan el cierre del Congreso o una reforma constitucional que terminara con la vetusta (para Cristina Kirchner) idea de la separación de poderes. El oportunismo de este fundamento queda en evidencia una vez que se comprueba que muchos de quienes lo enarbolan presentaron o aprobaron proyectos, años atrás, muy parecidos al que ahora está en tratamiento.
Si la modificación a la ley queda sancionada, ¿la vetará el presidente? La Constitución no se lo impide expresamente, pero sería escandaloso. La única vía en ese caso sería que los jueces determinaran lo que la gran mayoría de la doctrina constitucional reclama: la inconstitucionalidad de la ley 26122.
Publicado en Clarín el 1 de octubre de 2025.
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