Roberto Saba es abogado de la UBA, doctor en Leyes por la Escuela de Derecho de la Universidad de Yale y, actualmente, es Director Académico del Centro de Estudios de Posgrado y de la Maestría en Derecho de la Universidad de Palermo. El año pasado lanzó su libro Más allá de la igualdad formal ante la ley. ¿Qué les debe el Estado a los grupos desaventajados?, editado por Siglo XXI Editores. En línea con el argumento de su publicación, en esta entrevista explica que hay una desigualdad estructural de género y que las políticas estatales deben contemplarla para favorecer a las mujeres como grupo desaventajado. Además, opina sobre el aborto y el trabajo sexual, dos de los debates más polémicos en torno al género en estos días.
La Cámara Nacional Electoral que falló en contra de la lista compuesta sólo por mujeres del partido Ciudad Futura de la Provincia de Santa Fe, está integrada por dos hombres y, el tercer lugar, está vacante. El tercer juez que participó del fallo, perteneciente a otro tribunal, también es hombre. Ni una mujer en la Cámara Nacional Electoral ni en el proceso de decisión sobre esta lista. ¿Cómo es que el Poder Judicial toma decisiones que perjudica a las mujeres y las pone en mayor desventaja a pesar de ser un actor que debería velar por sus derechos y la ampliación de los mismos?
Voy a complejizarte la pregunta un poco. Es cierto que no hay mujeres en ese tribunal y es cierto que hay muy pocas mujeres en todo el Poder Judicial. La primera mujer en la Corte Suprema de Justicia fue Carmen Argibay y asumió en 2004. La Corte se creó en 1864 y hasta 2004 ningún gobierno democrático en la historia argentina había designado una mujer en ese tribunal –sí hubo una mujer designada durante un gobierno militar–. Argibay creó la Oficina de la Mujer que elaboró un informe que actualiza periódicamente la Corte que muestra estadísticas sobre la composición femenina en los tribunales de justicia del país. En los tribunales superiores de las provincias, que son como las cortes supremas en cada provincia, el 85% son varones y ese porcentaje va bajando en jerarquía: en las Cámaras entre un 65-70% son varones y en el personal administrativo como 85% son mujeres. Esa pirámide es parte de un problema que supera al Poder Judicial y es que la desigualdad de trato hacia las mujeres es estructural. Esto quiere decir que no hay ningún plan para dejar a las mujeres fuera del Poder Judicial porque las reglas son aplicadas en forma, en principio y en teoría parejas para los varones y mujeres. El resultado de esa aplicación es ese que describimos con esos números.
¿Qué es, entonces, lo que determina que las mujeres ocupen menos cargos que los hombres?
Debe haber otros elementos que funcionan en los procesos que llevan a conformar al Poder Judicial que operan como barreras a que las mujeres accedan. Algunas son muy difíciles de identificar, por eso decimos que es estructural, porque incluso va más allá de la voluntad de los involucrados. No es que el Consejo de la Magistratura tiene como un plan siniestro y conspirativo dejar a las mujeres afuera y no es que las mujeres no puedan acceder a esos cargos porque tienen alguna diferencia genética, sino que hay algo que tiene que ver con prácticas y decisiones sobre situaciones.
En una charla con Carmen Argibay sobre este tema, ella me planteó que una hipótesis al respecto podría tener que ver con la presentación a exámenes y la evaluación del currículum. Si para designar los jueces de la Corte Suprema, el Consejo de la Magistratura considera a todos los currículos tanto de varones como de mujeres de la misma manera y evaluándolos con los mismos criterios, es probable que los currículum de las mujeres que han sido madres en algún momento de su carrera profesional hayan interrumpido por algunos años su formación o su carrera profesional. Entonces al momento de mirar en igualdad de condiciones los dos currículm, el del varón y la mujer, las mujeres como grupo van a estar en una situación de desventaja. Ahí es donde el problema es estructural y la solución no puede ser tratar a todos igual, se deberían diseñar mecanismos que coloquen a varones y mujeres en igualdad de competencias, lo que implica tratar de forma diferente a unos y a otros. Tratar a todos igual puede arrojar un resultado de trato diferente, inconstitucional.
El problema del fallo de la Cámara Nacional Electoral no lo asociaría solamente a que no había mujeres en el tribunal porque nada asegura que su hubiera mujeres en él, el fallo habría sido distinto. Este fallo puede haber sido una consecuencia del problema de desigualdad estructural, es decir que no está atado directamente al hecho de que los jueces son dos varones. Yo desdoblaría los dos problemas: tienen relación pero no hay una causalidad directa. El fallo de los dos jueces que votan con la mayoría es un fallo mal decidido que no ha contemplado cuestiones constitucionales.
Lo primero que puede hacer el Estado es darse cuenta de que cumplir con la Constitución implica no adherir al principio de que todos deben ser tratados de la misma manera.
Medidas como las leyes de cupo a nivel nacional o la paridad provincial son incentivos institucionales necesarios mas no suficientes para encaminar a la sociedad a la igualdad de género. ¿Qué medidas y posiciones concretamente debería implementar el Estado de ahora en adelante en el plano institucional para profundizar la igualdad, en la política como en otros ámbitos? ¿Cómo llegar al fondo del asunto?
La primera posición que debería adoptar el Estado es cumplir con la Constitución. Antes de la reforma de 1994, uno podía interpretar la Constitución, sobre todo en su artículo 16, de modo tal que pudiéramos entender que ese artículo que dice que todos somos iguales ante la ley, aunque yo creo que esto no implica que el Estado nos trate a todos del mismo modo. Sin embargo, después de la reforma de 1994 se agregó un artículo que confirma esta lectura constitucional: el artículo 75° inciso 23 que, cuando habla de las facultades del Congreso dice expresamente que está facultado para implementar medidas de acción afirmativa que aseguran la igualdad real de oportunidades de grupos en situación de desventaja –mujeres, niños, personas con discapacidad, ancianos y otros grupos que estén en similares condiciones–. Lo primero que puede hacer el Estado es darse cuenta de que cumplir con la Constitución implica no adherir al principio de que todos deben ser tratados de la misma manera. ¿Cómo se hace eso? De maneras muy diversas: leyes o políticas de acción afirmativa que dan un tanto preferente como sancionando las cuotas en las candidaturas al Congreso, estableciendo un sistema de cómputos diferenciado de los antecedentes profesionales en una competencia o interpretando la constitución para una ley de manera que tenga en cuenta esto. Por ejemplo, hace unos años la Corte Suprema emitió el fallo FAL donde estableció que el código penal debía ser interpretado como no penalizando el aborto que sea consecuencia de una violación, y funda parte de esa interpretación en el hecho de que uno no puede perseguir penalmente a víctimas de violencia estructural, en este caso víctimas que son parte de un grupo en desigualdad estructural.
¿Cómo juega la cuestión del aborto en todo este debate sobre la igualdad de oportunidades, tanto entre hombres y mujeres como entre las mujeres mismas? Es una discusión más sensible pero también es una cuestión sólo de las mujeres y su derecho a elegir sobre su propio cuerpo. ¿Ves posible la legalización?
Para empezar, hay una cuestión de autonomía personal sobre quién decide sobre el cuerpo de una persona. Como liberal, creo que la autonomía personal exige que la persona decida sobre su propio cuerpo. Entonces parecería que la discusión sobre quién decide sobre la interrupción o no de un embarazo es de la persona que está involucrada. Sin embargo, es un tema muy complejo porque también hay mucho discutido sobre si esta libertad o decisión autónoma de la mujer debe darse en todos los momentos del embarazo o si hay algún momento en el cual se hace más complicado de aceptarlo. Yo creo que en eso la opinión más o menos generalizada, sobre todo a partir del debate que se dio en Estados Unidos en 1973 por el caso Roe vs. Wade, es que está más claramente justificado reconocerle a la mujer esa decisión autónoma en los primeros meses.
Por una cuestión biológica, las afectadas con este tema son las mujeres. Por una cuestión relacionada a políticas de Estado, las mujeres de bajos recursos son más afectadas porque, al no existir estas políticas de asistencia para realizar abortos, las interrupciones de los embarazos terminan haciéndose en situaciones de alto riesgo para la vida. Es decir, que no haya políticas de asistencia no elimina el hecho de que los abortos sigan existiendo. También resultan afectadas aquellas mujeres que se embarazan producto de una violación.
Así, hay un montón de problemas ligados a la desigualdad estructural en el caso de la aplicación de esta penalización. Ni que hablar de que, además, en nuestro Código Penal hay algunas causales de no aplicación de la pena para casos de aborto, como el de embarazos producto de una violación o situaciones de riesgo para la salud de la mujer y que, sin embargo, se complica la aplicación de esta no penalización porque los médicos muchas veces judicializan estos casos, y la judicialización lleva a una de dilación de la posibilidad de abortar que termina imposibilitándola por razones incluso médicas. Por eso es muy importante el fallo FAL de la Corte Suprema porque, además de decir que el Código Penal se debe interpretar de forma tal que no es punible el aborto realizado cuando el embarazo fue producto de una violación, sino que además no es necesario judicializarlo. Por lo tanto, este fallo le está diciendo al Estado que emita protocolos que impidan que los médicos judicialicen y también al Poder Judicial que no se involucre en esa rueda. Sin embargo, hay un déficit muy importante en el acatamiento del fallo.
Uno de los debates actuales gira en torno al abolicionismo vs. reglamentarismo de la prostitución o el trabajo sexual. ¿Cómo se puede pensar desde el derecho la posibilidad de reglamentar el trabajo sexual, teniendo en cuenta que Argentina es un país abolicionista en la norma y prohibicionista en los hechos, y que existe un fuerte negocio en la trata de personas? ¿Qué implicaría la reglamentación de la prostitución para las esclavas sexuales?
Es un tema bien complejo. Por un lado, no se puede ver el trabajo sexual sólo como una cuestión autónoma de la mujer o del varón sin soslayar el dato de que muchas personas que están involucradas en trabajo sexual no deciden autónomamente realizar ese trabajo. Lo primero que diría es que ninguna de las dos soluciones en los extremos me conforma: ni considerar que todas las personas que están involucradas en el trabajo sexual son personas autónomas que han decidido hacerlo, porque creo que hay un problema de desigualdad estructural donde muchas mujeres, sobre todo de bajos recursos, pueden estar involucradas en el trabajo sexual más allá de sus decisiones autónomas e, incluso, sin ser conscientes de que esto es así; ni establecer una provisión genérica que conspire contra la autonomía de quienes sí quieren realizar un trabajo sexual en forma autónoma. Esto es muy difícil de hacer pero sería el marco que debería motivar una política pública.
¿Qué pasa cuando las trabajadoras sexuales son también inmigrantes ilegales que fueron traídas a la Argentina mediante engaños? Es un problema diferente al de personas autónomas que deciden realizar esta tarea como trabajo. Son personas que fueron engañadas, que están en situación de ilegalidad posiblemente en cuanto a su situación de estatus de nacionalidad en el país y que no pueden realizar otra tarea, entonces puede ser que autónomamente decidieron hacer algo, pero esa autonomía está limitada porque no tienen más opciones. Yo sólo advertiría que hay que ser cuidadosos con los dos extremos: avanzar con la regulación totalmente prohibitiva podría vulnerar la autonomía de quienes sí quieren realizar ese trabajo de forma autónoma, pero no soslayemos que un número muy importante de personas son mujeres que no pueden alegar autonomía.
